Faillissement van de cloudprovider - Overcloudcomputing.nl

Faillissement van de cloudprovider

Bij een faillissement van de cloudprovider zal een curator worden benoemd. De curator heeft als voornaamste doel de activa van de provider te gelde te maken om zo een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren. Uitgangspunt is in geval van faillissement dat wederkerige overeenkomsten in stand blijven. In principe zou de gebruiker van clouddiensten dus moeten blijven betalen en zou de cloudprovider toegang moeten blijven geven tot de data en het platform. In de rechtspraak is echter bepaald dat – kort gezegd – de curator de plicht heeft om te wanpresteren, wanneer dit tot een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers zal leiden. Voor een uitzondering hierop is alleen plaats in uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. De softwarelicentie is niet in de wet gedefinieerd, maar laat zich in de meeste gevallen omschrijven als een wederkerige overeenkomst waarbij de houder van een intellectueel eigendomsrecht – veelal tegen ontvangst van een vergoeding – aan een derde toestemming geeft om de aan de houder van het intellectueel eigendomsrecht toekomende bevoegdheden te laten uitoefenen. De heersende leer lijkt te zijn dat de softwarelicentie niet meer is dan een contractueel recht met wederzijdse vorderingsrechten, waardoor het recht van wanprestatie van de curator ook geldt voor een licentieovereenkomst. Op grond hiervan kan de curator van de cloudprovider dus ook aan de licentienemer zijn recht op het gebruik van de software ontzeggen.

Er zijn specifiek ten aanzien van de softwarelicentie verschillende mogelijkheden onderzocht en uitgewerkt, die geen van alle zaligmakend lijken te zijn. Voor een constructie die ‘faillissementsproof’ is, is van belang dat niet alleen een vorderingsrecht wordt gecreëerd ten aanzien van de licentiegever, maar dat de licentienemer een directe aanspraak krijgt op de aan de licentie onderworpen intellectuele eigendomsrechten, en daarmee een bijzondere uit de wet voortvloeiende positie inneemt. Om deze problematiek te omzeilen wordt vaak gekozen voor een escrowregeling. Hierbij wordt overeengekomen dat een gegevensdrager met daarop de broncode van de meest recente versie van de software wordt ondergebracht bij een derde. Als zich een trigger event voordoet (aanvraag faillissement, wanprestatie licentiegever) zal dit exemplaar worden overhandigd aan de afnemer, die vervolgens de software kan blijven gebruiken. Deze constructie heeft helaas maar beperkt nut aangezien het auteursrecht daarmee niet overgedragen is. De curator kan dit vervolgens waarschijnlijk alsnog verkopen zonder het gebruiksrecht van de gebruiker te respecteren. Een oplossing hiervoor kan zijn om niet alleen de broncode voorwaardelijk over te dragen, maar ook een deel van het auteursrecht op de software ter zake van het specifieke gebruik door de afnemer, inclusief de gerechtigdheid tot onderhoud met behulp van de broncode. Daarmee zou de escrow vermoedelijk ook tegenover derden-verkrijgers werken.

Een andere optie is de licentieovereenkomst aan te merken als een recht van vruchtgebruik. Een vruchtgebruik geeft de vruchtgebruiker het recht op (i) het gebruik van het met vruchtgebruik belaste goed en (ii) het genot van de vruchten ervan. De rechten die in een licentieovereenkomst staan, kunnen ook als vruchtgebruik worden vormgegeven. Het grote voordeel van het recht van vruchtgebruik is dat het een beperkt recht is, dat rechtstreeks werkt ten aanzien van het goed waarop het vruchtgebruik ziet. Het is dus meer dan alleen een vorderingsrecht tegenover de contractspartij. Helaas zitten er ook enkele haken en ogen aan, waarbij met name vervelend is dat de overdraagbaarheid niet kan worden uitgesloten en de duur van het vruchtgebruik gekoppeld is aan het leven van de vruchtgebruiker, met een maximum van 30 jaar wanneer dit een rechtspersoon is.

Bottom line
Duidelijk is dat op het gebied van privacy en beveiliging van data, continuïteit en het mogelijke faillissement van de cloudprovider nog de nodige risico’s en onduidelijkheden bestaan. Potentiële afnemers van clouddiensten doen er daarom goed aan om aan de hand van deze aandachtspunten te beoordelen of en zo ja welke specifieke diensten en data zij in de cloud willen onderbrengen. Door hier eerst goed over na te denken, kunnen valkuilen worden omzeild.

Dit is een bijdrage van Kennedy Van der Laan, kennispartner van het ICT informatiecentrum.
Kennedy Van der Laan | Haarlemmerweg 333 | 1051 LH Amsterdam
T +31 20 5506 666 | info@kvdl.nl | kvdl.nl/